陈晓亚
(上海海事大学法学院 上海 201306)
人工智能技术迅速发展，在文化、教育、医学等诸多领域得以广泛应用，并对现有的法律制度提出了挑战，具体到著作权法领域，人工智能生成物是否属于作品，引起了学界的广泛讨论。根据《著作权法实施条例》第2条的规定，是否构成作品应当从四个方面理解：属于文学、艺术和科学领域；
能以有形形式复制；
有独创性；
智力成果。人工智能生成物是否满足上述条件？首先，人工智能生成物的类型可以是文学作品、艺术作品、视听作品、计算机软件作品等等，归属于文学、艺术和科学领域皆有可能。其次，人工智能生成的直接内容本就是数据信息，在数字化网络化时代，可复制性毋庸置疑。而对于人工智能生成物的独创性和智力成果属性则存在着不同的见解，其中独创性又是争议的焦点。因此，要对人工智能生成物的智力成果属性和独创性进行阐明。本文对人工智能生成物的智力成果属性和独创性作出分析，论证人工智能生成物属于作品，应当予以著作权法保护。
判断人工智能生成物是否是作品，首先要明确其是否属于智力成果。智力成果，顾名思义是脑力创造活动的结果。我国著作权法意义上的智力成果，必须来源于人。[1]而人工智能是人工制造的产物，所以，其生成物是否具有智力成果属性呢？笔者认为，回答是肯定的，理由如下。
首先，人工智能是人脑的外化形式，当然有智力成果属性。从哲学角度来说，人工智能就是脱离了人的身体结构的人脑，是人脑的外化形式。[2]从科学领域来说，人工智能就是能够模拟人的思维和学习、推理等能力，内部构造类似人脑的计算机。人工智能产生的目的是为完成特定的、以往需要人力才能胜任的复杂工作，其为模拟人脑而生，是人脑的外化形式，当然具有智力属性，否则便名不符实。其次，智力成果也不是人类独有的。动物也有智力，如著名的猕猴“自拍”案，该“自拍”是猕猴的“智力成果”，但因它只是动物偶然的模仿行为，未含有创作意识，且达不到知识产权保护智力成果、促进文化繁荣的目的，所以该“智力成果”不被人类承认。对于人工智能来讲，其生成物显然是有目的性创作的结果，也能达到丰富文化作品的目的。再次，人工智能生物的内容，能为人类理解和评价。[3]62因人工智能本身贯穿着人类的思维，机器语言是由人发明的，算法规则是人设计的，模拟的是人神经网络，海量的语料库是人类创作的，输出的是人类语言符号。人类能够理解、运用、评价，在形式逻辑上与人类智力成果一致。[4]198
独创性是构成作品的核心要素。对于独创性的含义，在相关法律条文中没有明确定义，理论界也未形成统一认识。通说认为“独创性”包括“独”和“创”两个方面：“独”是指独立创作，源于本人，并非是抄袭、复制、剽窃的；
“创”是指作品具有一定程度的智力创造性，即有一定的创作高度。[1]
(一)人工智能生成物符合独立创作的要求
独立创作仅仅指作品的表达，而不延及思想层面。具体来说，只要作者不是复制、抄袭他人的表达，仅仅是学习他人创作方法，而后转化为自己的风格等抽象层面内容，则不是抄袭行为。自古以来，作品的创作并非完全的从无到有，都是在吸收了前人优秀成果的基础之上进行再输出的结果。所以，对于那些认为“人工智能生成物是对海量资料分析、整合、再生成的结果，是对先前作品的抄袭、模仿，因为抛开原有资料的人工智能将无法自发性创造任何内容。”[5]的观点，本文不以为然。人工智能生成物不是对已有作品的抄袭，人工智能的生成物当然借鉴了他人的在先成果，但并不是对已有表达的直接复制、抄袭。例如，微软小冰的诗集《阳光失去了玻璃窗》，“‘小冰’的现代诗创作能力是“对1920年以后519位现代诗人的上千首诗反复学习1万次实现的。当看到一张图片后，“小冰”会产生灵感，并有感而发进行创作，创作过程几乎与真实诗人的过程无异。”[6]其创作是对已存储海量艺术作品，进行分析、重组和自我训练学习的结果。即使人类创作也是在已有优秀成果的基础上进行取舍之后内化为自己的知识，进行再输出的过程。类比到人工智能，就以其无法“凭空创造”而否认其生成物是独立创作的，显然不当。
(二)人工智能生成物符合创造性要求
有观点认为人工智能生成内容具有唯一性，创作过程中没有实施者发挥聪明才智的空间，以此否认人工智能生成物的独创性。[7]该观点的理由是，人工智能生成内容的过程是依据特定算法、规则，执行既定程序的结果，无论何人使用该人工智能，都可以以相同原始材料和固定模板生成同样的内容、获得唯一的结果。该观点过于狭隘了，人工智能生成内容并不是运行结果的唯一确定表达。首先，人工智能技术是在不断发展的，随着随机算法的引入，人工智能输出结果具有盖然性和不确定性，输出唯一结果不再是必然特征，该问题可以得到解决。[8]其次，该观点可能忽视了人工智能的智能程度。现阶段的人工智能不仅仅只是辅助工具。作为辅助工具的人工智能生成的内容是依据操控者的表达，输入的指令和生成的内容都是具体、明确的，利用Excel生成的数据图即为此类。现阶段的人工智能能够独立生成内容，设计者虽设计了算法规则，但是对输出的具体内容不能够明确预判。以上述提及的微软小冰诗集为例，设计者设计算法规则，建立数据库，建立输出模板，对输出的文章是诗歌有预判，但是对诗歌的具体语言表达并没有预判，其创作过程不再只是执行指令的过程而是创作的过程。而且，现阶段部分人工智能已能够超过人类的智能水平。随着“深度学习”的强化以及人工神经网络技术的发展，人工智能已具备“认知智能”，有理解、推理，思考决策的能力。[9]例如，AlphaGo 击败人类顶级棋手为标志的人机对抗(博弈)智能技术的应用，博弈思想也存在与人工智能学习过程中。[9]543可以说“人工智能程序将人类的思想和算法、负责、逻辑方法与接收的信息、数据以特定的形式固定下来，这已经突破了辅助工具的范畴。”[10]
(三)“思想”和“情感”等人格要素应当淡化
我国的著作权保护体系，将著作权分为著作人身权和著作财产权，将作品视为作者人格和精神的延伸。虽然基于“思想”与“表达”的两分法原则，著作权法不保护作品的“思想”，只保护思想的“表达”，但是在认定作品时要考量表达中蕴含的思想、情感。作品和作者人格的联系体现在：公开作品是作者思想、情感的披露；
赋予作者修改权和保护作品完整权是为了维护作者思想的统一性。[11]
基于此，有观点认为人工智能创作过程没有价值判断、情感表达的人类创作特征否认其生成物的作品属性。[8]相同观点认为，人工智能生成物不是精神和意识的产物，创作过程是对人类逻辑思维的模仿，本质是一种计算。[12]不可否认人工智能本质人类制造的产品，没有人类的思想情感。但是，随着信息技术不断发展，作品类型不断丰富，若僵化的以体现作者 “思想”、“情感”的标准衡量是否具有独创性，将会把许多作品排除在著作权保护范围之外，这与著作权鼓励创作的目标亦不相符。思想为抽象的内容、主观的判断，作品中体现了何种精神、意识根本无从考证。对于作者来说，作品是其思想的外化；
而对于公众来说，作品中蕴含作者的何种思想，不同的读者有不同的解读。作品体现的“真正”的思想，只有作者知晓。可以说作品中的思想是作者独享的，对作品中蕴含“思想”要素的考量，只为肯定作者的脑力付出。尽管人工智能生成物中没有“思想”“情感”，并不影响社会公众对其进行解读，从中汲取营养、获得灵感，对社会、对他人来说并不会产生不利的影响。所以，不能以人工智能生成物无“思想”“情感”的存在来否定其认定为作品的可能。
而且，从表象上看人工智能生成物与人类作品并没有区别。例如，微软小冰的首次画展，微软小冰的画展“画作潜伏在她的人类同学的作品中间，无人发现异样……小冰画画涉及的技术名为“生成式对抗网络”，不是对已有图像的复制和拼贴，而是百分之百的原创。”[13]假设人们不知道该画作是小冰创造出来的，单从表象来说，没有人会否认它的作品属性；
但是，若披露了画作的创作人是小冰，人们对或作的“作品”属性进行质疑。没披露时候是作品，披露之后就可能不是作品，是以主观标准判断“作品”的属性，这是不合理的。即，以客观标准判断人工智能生成内容是否具有独创性，只要其具有外在形式上的创造性即符合独创性要求，内容源于人工智能亦不影响其获得著作权法的保护。[14]这也与著作权法丰富文化成果的价值目标相符合，对于人工智能生成物，淡化其中的“思想”“情感”色彩，聚焦作品的客观属性，注重人工智能生成物带来的社会价值，更能强调著作权法对社会的推动作用。[15]
科学技术的每一次进步都会给法律制度带来挑战，人工智能生成物的不断涌现要求著作权法制度对其保护问题作出回应，这就要求我们对人工智能生成物作出定性。本文从作品的构成要件入手，分析人工智能生成物具有智力成果属性和独创性，应当属于我国著作权法意义上的作品。人工智能已连续三年被写入政府工作报告，人工智能势必成为社会发展的强大驱动。将人工智能生成物认定为作品予以保护，显然有利于为我国建设创新型国家奠定重要的基础。
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