陈嘉伟
广东金信方正律师事务所，广东 佛山 528000
2020 年5月28日，《民法典》出台，并于2021年1月1日起正式实施，《民法典》在《中华人民共和国合同法》（已废止，以下简称原《合同法》）的基础上，沿用关于建设工程合同的编排体例和行文结构，但是又补充新内容，重新规定建设工程合同无效的处理方式，吸收了《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》（已失效，以下简称原《合同法司法解释（一）》）和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》（已失效）相应条文的内容，得到社会各界的关注和重视。基于此，文章展开以下分析，从《民法典》对建设工程合同的新规定入手，列举具体案例，总结建设工程合同无效的后续处理办法。
在原来法律规定基础上，《民法典》中对建设工程合同无效的处理方式发生一定变化[1]。主要体现在三个方面：
第一，原《合同法司法解释（一）》第二条作出规定，建设工程经竣工验收合格后，即使是建设工程施工合同被认定为无效，但是此时一旦承包人请求支付工程价款（工程价款金额参照合同约定，且工程价款主要包含预付款、尾款、工程质量奖等），应予支持。
第二，《民法典》作出规定，建设工程经竣工验收合格，但是建设工程施工合同无效，此时可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人[2]。
第三，《民法典》制定了“质量优先规则”，从“工程竣工验收合格”扩大至“工程验收合格”，即：建设工程施工合同被认定为无效之后，只要工程验收合格，承包人向法院申请工程质量鉴定，鉴定合格就可以向发包人主张折价补偿，在一定程度上能够有效化解纠纷、解决工程款结算的实际问题。
通过《民法典》的有关规定，可以发现关于建设工程合同内容的规定更加自由，扩大合同无效的请求权主体[3]。请求权主体既可以是发包人，也可以是承包人，在竣工验收合格的情况下，缩小工程价款结算前提条件范围，在立法上给予法官更大的自由裁量权，使得承包人在签订合同时，一旦签订合同被认为无效，其承担的法律风险和经济风险加大，在一定程度上保障承包人合法权益，体现平等民事主体间合同地位。
（一）无效合同的认定情形
无效合同的认定情形主要分为以下几种：1．建设工程未招标或者中标无效的；
2．承包人非法转包或者借用有资质的建筑施工企业名义所签订的合同；
3．承包人未取得建筑施工企业资质；
4．隐瞒事实，采用欺诈手段来承包建筑工程所签署的合同；
5．非书面形式订立的建设工程合同是无效的；
6．法律未明确规定建设工程合同无效的其他情形。
（二）无效合同认定之后的处理办法
上文已经基于《民法典》中的相关规定，总结建设工程经竣工验收合格和建设工程经验收合格的后续处理办法，而对于建设工程经竣工验收不合格的，此时，应该由施工方进行修复和返工，经竣工验收合格之后，发包人请求承包人承担修复费用，应予支持，但是经竣工验收不合格之后，因工程不合格造成损失，应该对损失过错责任进行认定。如果发包人有过错，应该承担民事责任，如果承包人请求支付工程价款的，则不予支持[4]。
在上文中已经对建设工程合同无效情形认定进行分析，但是在后续处理过程中，部分承包方和发包方存在争议问题，例如因违反法律的强制性规定而被认定无效的情况下，合同中原约定的工程质量奖能否作为计算工程价款的参照、关于质量奖的约定是否有效等问题，还存在可商榷之处。基于此，文章以具体案例为研究，探究合同被判定无效后，关于质量奖的支付问题。
（一）案件背景
发包人（F 教育局）与承包人（某建设单位）签订《工程施工承包合同》，合同内容中约定工程名称、工程内容、工程地点、建设规模等相关事宜，本工程总包采用BT 方式，具体项目的工程量及造价以最终跟踪审计决算为准，同时双方约定，以《工程施工质量验收规范》为本工程质量标准，合同总价为317480026 元。之后在同年七月份，某建设单位作为甲方，又重新与孙某签订《工程内部承包合同书》，约定孙某主要承担本次建设施工工程，若承揽的项目获得“省优质工程”给予造价2%（由F 教育局承担，同时某建设单位承诺除去必要创优费用后余额全部返还给F 中学）作为奖励。在两年后的九月，该项工程验收结果为“合格”，施工质量及内容达到设计要求，同时被评为“省优质工程”，但是双方就支付奖励费用问题产生分歧。
（二）法院裁判
一审（安徽省高级人民法院）认为，建设单位应按照合同约定支付奖励款8628841．72 元（造价的2%），但是这一约定属于发包人（F 教育局）与承包人（某建设单位）的合同外承诺，未能经由F 教育局负责人追认，涉案合同并未单独就质量奖问题作出约定，因此不产生约束力。基于以上缘由，安徽省高级人民法院判决：某建设单位作为甲方，重新与孙某签订的建设施工合同无效。
某建设单位对于一审判决不服，于最高人民法院提起上诉，认为承包人与发包人在前期已经约定：除去必要创优费用后余额全额返还给F 中学，但发包方一直不确认省级优质工程奖金，该奖金应该扣除施工公司承建工程应得份额11%后的6790000 元。二审法院认为：两份合同关于奖金的约定并不相同，施工方可以约定主张该部分费用，再加之本工程施工质量验收合格，经由质量鉴定之后，应该在扣除部分施工造价之后，按照2%给予施工方孙某质量奖。
（三）本案焦点
本案焦点问题：在建设工程施工合同无效的情况下，但建设工程经竣工验收合格，合同中原约定的工程质量奖是否有效。
从一审和二审判决中可以发现，基于以上问题，当事人主要有两种观点：第一，工程奖励款不属于工程价款范围，应该只包括工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，若无特殊约定，应当视为违约金条款，故后签订的合同被原审法院认定为无效合同；
第二，工程质量奖励款属于工程价款范围，实际上工程质量奖励是对施工方组织施工投入的一种对价，质量奖励款的设定是为了促进工程高质量完成，在建设工程合同施工无效的情况下，合同中约定的奖励性条款应该根据工程质量验收标准来判定其是否应该支付。双方应遵循诚实信用原则，考虑到对完成高质量标准的实际施工人进行保护[5]。因此综合来看，二审判决更加具有参考作用。
（四）相关思考
基于以上案例，施工合同被认定无效后，法院可以根据施工质量验收情况对工程款、质量款等支付问题作出合理判决，行为人取得的财产应该予以归还，否则应当折价补偿，这一变化体现了立法机关法治思维的进步，强调了司法对诉权的保护，表明建设施工合同主体不再是简单的两方主体，也包括多方，更能体现出公平公正性。但是其中也应该注意到，在施工合同无效后的处理方面，还有很多除本案之外的焦点问题需要解决，主要体现在以下几个方面：
1．工程款的参照范围。在当前《民法典》和原《合同法》中对于“工程款的参照范围”均未作出明确折价补偿的具体标准，虽然可以“参照合同支付工程价款”，但是针对“关于支付条件是否参照适用”问题，没有针对性的解决措施。在施加建设施工过程中，部分发包人为了适用工程款的参照范围，减少资金压力，就将垫资作为谈判的条件要求，促使承包人为保障自身利润与发包人协商一致上调综合单价，通过承包人垫资的方式，使得计价方式与支付条件关系更密切，从而在综合单价的情况下，与支付条件关系密切，因此支付条件与计价方式均应使用“参照合同支付工程价款”这一条例。但是，根据以往工作经验，笔者认为参照合同适用的范围仅限于计价方式，“参照合同约定结算”只是折价补偿方式之一，不应该包含其他支付条件（例如工程款支付进度、付款下浮率等），因此参照的范围不宜随意扩大，一旦确定施工合同无效，可以参照合同约定的质量标准，将支付方式作为赔偿损失参考依据，为当事人请求赔偿损失提供参考依据。
2．利润是否应该予以收缴。建设工程涉及资金很大，一旦施工项目完成之后，施工验收结果被评定为“合格”的，就会涉及项目利润问题，关系到承包人的经济利益，由发包人支付工程款，在司法实践中，对工程利润的处理方式一般分为以下几种：
（1）根据合同双方当事人进行分摊。引入鉴定机构，根据具体施工内容、施工合同文件等，判定本次施工项目的造价、税金和费用问题，但是该种措施难以将利润与成本剥离开来，增加诉讼成本、拖延诉讼时间，不利于司法机关解决合同纠纷问题；
（2）将利润计算到工程款中。发包人支付工程款时，一旦项目工程质量合格，应该直接将利润、税金、间接费等相关费用纳入工程款中[6]；
（3）对无效施工合同的利润予以收缴。承包人不能依据无效合同获得利润，同时，一旦施工合同被认定为无效，发包人不能因不支付利润而获得收益，秉持“不得从违法行为中获得利益”原则，法律赋予了法院对利润（无效施工合同的利润）进行收缴的权力。但是在处理工程款支付问题时，法院极少会对利润予以处理。笔者认为，这一处理现状导致当事人可以在行为中获得利润，从而引发建筑市场的无序竞争，损害其他合法竞标人利益，不利于建准市场的规范。但是也应该注意到，如果对无效施工合同利润予以全部收缴，必然会引发一系列社会问题，例如承包人无力支付下游人工工资、不能支付材料款和工程费用等问题。因此笔者认为法院作为司法部门，应该结合双方过错予以利润分配，如果由于发包人原因造成施工合同无效的，收缴利润则对承包人不公平，因此如果承包人对利润进行追溯主张，法院应该应予以支持，反之，如果合同无效的过错主要在于承包人，例如承包人不具备资质或者有其他过错，承包人不得因主动违法行为而获得利润。
3．违约条款与索赔问题。我国建筑行业迅速发展过程中，得到社会各界的关注和重视，尤其是工程合同签订、履行和违约赔付等问题，在合同签订之后，一旦合同被认定为无效，将直接导致整个建设工程施工工期、质量出现问题，同时造成施工单位较大经济损失。同时，在施工合同被认定无效后，一般情况下，违约条款不能继续适用，由于合同缺乏相应法律基础，因此合同中赔付条款不能作为承包人承担违约责任或赔偿的依据，从司法解释的目的来看，当项目竣工验收后，“参照合同约定结算”是为了保护双方意思表示真实，可以根据双方对付款时间等约定纳入参照范围。但是在具体实践中，因发包人原因导致停工情况时，对于损失索赔是否予以支持仍存有争议，例如，审查损失与过错之间是否有因果关系，再例如导致合同无效的原因与出现损失的原因区分问题，或者停工、窝工损失是否是多种原因作用的结果这一问题，都直接影响到后续违约条款与索赔处理。笔者认为，应该将“审查损失与过错之间是否有因果关系”作为违约索赔的关键点，即：双方都有过错，应该承担各自责任；
如果只有一方有过错，应该赔付另一方损失。
综上所述，业内人员在今后工作中，应该高度重视合同审查，最大化避免无效合同的出现，在实践中减少、规避工程合同风险，同时司法机关也应该根据最新修订的《民法典》，遵循“质量优先规则”，在案件裁量时，保护承包人合法经济利益，做好甲乙双方的责任认定，以此解决合同纠纷问题。
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